《抽象危险犯研究》：
抽象危险是实害的抽象可能性。哲学上的抽象可能性具有客观性、抽象性、形式性、潜在性、向实害转化条件的不充分性等特征。这样，抽象可能性在哲学上的特征就影响并规定了刑法学中的抽象危险的特征。因此，抽象危险具有客观性、抽象性、形式性、潜在性、向实害转化条件的不充分性等属性。但是由于抽象危险是无形的结果，必须借助行为举止、行为方式、行为样态来判断，并进行主观假设，这样不可避免地产生了抽象危险的拟制性。当然实害的抽象可能性还通过法规范进行分配，从而产生抽象危险的规范性。概括地讲，刑法中的抽象危险具有客观性、抽象性、拟制性、规范性四大基本属性。
与具体危险一样，现实中存在的抽象危险既包含客观因素，又包含主观因素；既包含事实因素，又包含规范因素，而且这些因素在现实中是复合杂糅、难分彼此，不能用统一的标准予以衡量与解释。因此，只有通过抽象思维将这些因素彼此分离、条理化，将其条理化为客观因素、主观因素、事实因素、规范因素四大基本因素。为了发现与解释抽象危险的基本属性，就必须在这四大基本因素及其辩证运动中获得。即从客观因素中获得抽象危险的客观性，从主观因素中获得抽象危险的拟制性，从事实因素中获得抽象危险的抽象性（潜在性与形式性），从规范因素中获得抽象危险的规范性。
与具体危险不同的是，在决定客观性的量上，抽象危险比具体危险显然要少；在决定拟制性上，具体危险拟制的是偶然因素，主观假设的是形式的条件发生，而抽象危险拟制的是必然条件，主观假设的是实质的条件发生；在决定事实性上，具体危险体现的是事实性的现实性形式，抽象危险则体现的是事实性的抽象性（形式性）形式；在决定规范性上，具体危险进行规范评价的对象是现实的危险，而抽象危险进行规范评价的对象是形式的危险（潜在的危险）。
一、抽象危险具有客观性
客观性是抽象危险的基础属性。抽象危险的客观性是指抽象危险是客观的、实际存在的，并非是一种纯粹的主观观念上的危险。抽象危险的客观性是从物理观察得出的结论，主要由于行为与保护法益发生了客观的联系，从而产生了抽象危险的客观性。单纯凭借社会一般人的危险感与安全感觉来判断抽象危险是不可靠的，它忽视了抽象危险首先是一种具有客观性的危险。抽象危险的客观性根源于抽象危险中存在的客观条件蕴含的客观因素，这一客观因素的存在自然引起抽象危险的客观性。在此意义上，抽象危险也可以片面地理解为“客观的危险”。实际上，主张抽象危险的客观性是坚持犯罪本质法益侵害性质的必然结论。从犯罪的本质来看，任何犯罪都是对法益的侵害。因此，任何犯罪都具有犯罪结果，都是实质犯，形式犯原则上没有存在的余地。在此意义上，抽象危险作为一种犯罪结果也是结果属性的危险，抽象危险具有客观性。同时，坚持抽象危险的客观性也是对抽象危险设立边界与进行限缩的必然要求。反之，脱离抽象危险的客观性会导致抽象危险的处罚范围扩大，将不具有实质犯罪结果的形式犯扩张性地纳入犯罪之中，从而不当扩大犯罪范围而侵犯人权。
抽象危险的客观性要求将确实不具有危险客观性的行为排除在犯罪范围之外，这就为抽象危险的反证机制的设计提供了理论基础。即如果能够证明危险客观上确实不存在，则排除抽象危险成立。例如，某人深夜独自在空旷无人的沙漠公路上超速行驶，由于其客观上根本不可能对他人生命财产造成损害，不具有客观的危险，因而这种行为尽管违反了规范，却因其不具有危险的客观性而不应当认为是犯罪。也就是说，刑法处罚抽象危险行为首先是因为这种行为对保护法益客观上确实产生了危险，这一客观性是由抽象危险自身包含的向实害转化的客观条件决定的。有学者认为抽象危险是拟制的危险，没有危险客观性存在的余地。这种观点实际上没有分清楚“危险的拟制性”与“拟制的危险”的不同，抽象危险具有拟制性，但并不是完全拟制的危险，“危险的拟制性”只表明拟制危险的局部因素，而“拟制的危险”则表明拟制危险的全部因素，二者是两个不同的概念。
……
展开
