尹学林

　　普通工人，辽宁大连人，毕业于北京军地专修学院法律专业。2009年3月获得法律工作者执业资格，现任大连金普新区中信法律服务所法律工作者，大连金普新区法律援助中心尹学林工作站站长，法律援助志愿者，专研劳动法律法规，侧重于人身损害、企业改制、工伤赔偿、并购重组、非诉讼法律事务等领域的工作。

　　执业十几年来，免费承办多起法律援助案件，为广大劳动者讨回工资和赔偿3200余万元，并深入基层，积极开展普法工作，产生了广泛的社会影响。曾应中华全国总工会邀请，出席纪念《劳动法》颁布20周年座谈会并发言。中央广播电视总台、人民网等20余家知名媒体曾对其事迹进行过广泛报道。

　　本书为作者多年在劳动维权方面的经历的总结性法律实务书，采用“以案说法”的形式对常见劳动争议给出了相关各方对各类劳动法律法规的理解和适用，实践性很强。

2. 劳动者与用人单位之间的劳动关系自何时起建立？

　　劳动法领域中最基本的概念是劳动关系，只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才受劳动法律的规范，才适用劳动法律的相关规定。如果不存在劳动关系，就谈不上劳动者和用人单位，也谈不上劳动法律的适用，因此，首先要研究劳动关系什么时候成立[1]。

　　《劳动合同法》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这一规定为明确用人单位和劳动者的劳动关系划定了标准。依据这一规定，用人单位只要让劳动者从事了劳动，从用工那一天开始他们之间即建立劳动关系。也就是说，劳动关系不是从用人单位和劳动者订立劳动合同之日开始，而是从劳动者为用人单位提供劳动开始。与《劳动法》的规定相比，这一规定前进了一大步。《劳动法》的规定是建立劳动关系应当订立劳动合同，从表面上看，劳动关系的开始是以劳动合同的订立为标准的，对于那些没有订立劳动合同的劳动者，只能认定为事实劳动关系。

　　实践中，劳动合同的订立可能出现三种情况，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。而《劳动合同法》第7条的规定针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确。该条所称的劳动关系，是指用人单位招用劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、社会保险、职业培训等。确定劳动关系是自用工之日起建立。只有存在劳动关系，劳动者和用人单位才受劳动法规范，才能够适用劳动法的相关规定。因此，《劳动合同法》与《劳动法》的不同之处在于确定劳动关系成立的时间。首先要明确，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，双方就建立起劳动关系，不论劳动者是否签订了劳动合同，都将受到同等的保护。劳动者和用人单位是平等的主体，双方建立劳动关系的原则是平等自愿，协商一致。在双方确立劳动关系后，劳动者就成为用人单位的职工，就处于提供劳动力的被管理的地位，而用人单位则成为劳动力的使用者，处于管理劳动者的地位，双方形成了管理与被管理的隶属关系，即用人单位招用劳动者后按照劳动法的规定签订书面劳动合同。还有一种情况是劳动关系的建立早于劳动合同的签订，即用人单位在用工后并未立即与劳动者签订劳动合同，而在用工一个月内订立书面劳动合同，此时劳动关系应在用工之日就建立，而不是在签订劳动合同之日建立。再有一种情况就是劳动合同早于劳动关系的建立，即用人单位在用工前就与劳动者订立了劳动合同，但此时签订的劳动合同并不代表劳动关系的成立，因为双方并未按照劳动合同开始履行双方权利和义务，劳动关系应当从用工之日建立。依照《劳动合同法》第7条之规定，劳动关系的成立不再以书面劳动合同订立为前提，而是以用人单位和劳动者发生了劳动力的使用和被使用的事实为认定依据，即劳动关系成立的时间为用人单位用工之日。《劳动合同法》第10条第3款规定，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”即劳动者进入用人单位提供劳动行为，双方就发生权利义务关系。当用人单位和劳动者发生了劳动力的使用和被使用的事实，劳动关系成立。因此，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，不再是过去的劳动合同。也就是说，从2008年以后，新员工上班第一天就已同用人单位建立起劳动关系，即便此时未签订劳动合同。所以，确定劳动关系的起始时间是以劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动为依据的。虽然书面劳动合同不再为劳动关系成立的要件，但是《劳动合同法》还是突出强调劳动合同形式的书面化，书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式。劳动关系的建立与劳动合同的订立可以分开，两者没有必然联系。但未有书面劳动合同而先有实际用工行为，意味着用人单位和劳动者已经开始履行劳动合同的内容，即劳动者已被用人单位使用。现实中这种劳动关系普遍存在。当劳动者进入用人单位且提供了劳动，双方就产生了法律意义上的劳动关系。即使双方在用工前就已经订立了劳动合同，劳动关系也是自用工之日起建立。

[1]　信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第24页。

第一篇　劳动合同基本知识

1. 劳动法律关系与事实劳动关系有何区别？　002

2. 劳动者与用人单位之间的劳动关系自何时起建立？　005

3. 劳动者在什么情形下可以解除劳动合同？　007

4. 劳动者在什么情形下可以提前通知用人单位解除劳动合同？　011

5. 劳动者在什么情形下可以随时通知用人单位解除劳动合同？　013

6. 劳动者在什么情形下可以不告知用人单位解除劳动合同？　015

7. 为什么不得解除在试用期内的劳动者的劳动合同？　018

8. 为什么不得解除在本单位患职业病的劳动者的劳动合同？　020

9. 为什么不得解除在医疗期内的劳动者的劳动合同？　024

10. 为什么不得解除孕期、产期、哺乳期女职工的劳动合同？　026

11. 为什么不得解除连续工作满15年的劳动者的劳动合同？　029

12. 为什么不得解除未进行离岗前职业健康检查的劳动者的劳动合同？　031

第二篇　劳动合同解除与经济补偿支付

1. 用人单位不给职工安排工作，劳动者解除劳动合同能否获得经济补偿金？　036

2. 用人单位无故拖欠或者克扣工资，劳动者解除劳动合同能否获得经济补偿金？　038

3. 用人单位不为职工缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同能否获得经济补偿金？　040

4. 用人单位的规章制度违法，劳动者解除劳动合同能否获得经济补偿金？　043

5. 用人单位拒不支付职工加班加点工资，劳动者解除劳动合同能否获得经济补偿金？　046

6. 用人单位支付给职工的工资低于最低工资标准，劳动者解除劳动合同能否获得经济补偿金？　049

7. 用人单位与职工协商一致解除劳动合同，劳动者能否获得经济补偿金？　052

8. 用人单位解除医疗期满、不能从事原工作的职工的劳动合同，劳动者能否获得经济补偿金？　054

9. 用人单位解除不能胜任工作的职工的劳动合同，劳动者能否获得经济补偿金？　057

10. 因用人单位客观情况发生重大变化而解除职工的劳动合同，劳动者能否获得经济补偿金？　060

11. 因用人单位经营困难而与职工解除劳动合同，劳动者能否获得经济补偿金？　062

12. 因用人单位被责令关闭而终止职工的劳动合同，劳动者能否获得经济补偿金？　065

第三篇　劳动报酬如何支付

1. 用人单位怎样支付职工法定休假日加班的三倍工资？　070

2. 用人单位怎样支付因未与职工订立书面劳动合同产生的双倍工资？　072

3. 用人单位怎样支付职工最低工资标准的工资？　077

4. 用人单位怎样支付实行计件工资制职工的工资？　080

5. 用人单位怎样支付实行不定时工作制职工的工资？　083

6. 用人单位怎样支付实行综合计时工作制职工的工资？　086

7. 用人单位怎样支付职工带薪年休假的工资？　088

8. 用人单位怎样支付职工的加班加点工资？　092

9. 用人单位怎样支付职工的病假工资？　094

10. 用人单位怎样支付职工的提成工资？　097

11. 用人单位怎样支付大学生实习期间的工资？　100

12. 用人单位怎样支付职工的年终奖金？　102

第四篇　疑难问题专题解答

1. 大学生“就业协议”和劳动合同是否一样？　108

2. 职工在“试用期”内的工资是否可以低于最低工资标准？　110

3. 未签书面劳动合同的劳动者能否实行“同工同酬”？　113

4. 职工的“辞职申请”与解除劳动合同通知是否相同？　117

5. 用人单位与劳动者订立劳动合同，能否收取“抵押金”？　120

6. 用人单位能否“单方调整”劳动者的工作岗位？　122

7. 用人单位实行“末位淘汰”是否合法？　125

8. 用人单位的“规章制度”未经民主程序是否有效？　127

9. 用人单位“拖欠工资”，劳动者可否直接起诉到法院？　130

10. 用人单位解除劳动合同时是否要出具“书面证明”？　133

11. 用人单位“买断工龄”合法吗？　136

12. 用人单位辞退员工，未及时“转移档案”怎么办？　138

第五篇　特殊群体的劳动权益保护

1. 未毕业的“大学生”与用人单位签订的劳动合同是否有效？　144

2. “农民工”与用人单位建立劳动关系也受《劳动法》调整吗？　148

3. 《劳动法》对“女职工”都有哪些特殊规定？　152

4. 对“未成年工”都有哪些保护性的法律规定？　155

5. “临时工”能否与合同制职工享有平等权利？　157

6. “残疾职工”就业都有哪些法律保障？　160

7. “劳务派遣工”能与用工单位职工同工同酬吗？　163

8. 超过60周岁未享受养老待遇的职工与用人单位是否存在劳动关系？　167

9. “职业运动员”与俱乐部之间是否属于劳动关系？　171

10. 出租汽车公司与“汽车驾驶员”之间也是劳动关系吗？　175

11. 国家机关与“工勤人员”是否适用《劳动法》？　179

12. 事业单位与聘用制职工是否受《劳动法》调整？　182

番外篇　笔者义务代理的法律援助真实案例

1. 用人单位无权因工作整合单方直接解除劳动者的劳动合同　186

2. 用人单位克扣职工工资应支付经济补偿及赔偿金　189

3. 职工处于医疗期，劳动合同期满，用人单位不得终止劳动合同　191

4. 农民工应与城镇职工享有同等的养老保险待遇　194

5. 国家机关不得强行解除工勤人员的劳动合同　198

6. 国家机关与没有签订劳动合同的职工之间存在劳动关系　201

7. 职工在工作岗位上突发疾病死亡应当认定为工亡　203

8. 用人单位未参加社会保险，职工发生的医疗费应由用人单位承担　206

9. 用人单位因经营困难而与职工解除劳动合同，应支付经济补偿　209

10. 用人单位不为农民工缴纳社会保险，职工有权解除合同，并可获得经济补偿　211

11. 用人单位未为农民工缴纳工伤保险，职工受伤也能认定为工伤　213

12. 劳动者达到退休年龄未享受养老待遇，用人单位继续用工，双方仍是劳动关系　215

后记　220