《商标权注册取得制度研究/西政文库·博士篇》：
第二，是否会造成不适当的垄断。商标权在一定意义上是对特定符号的垄断使用权，而这些符号均来自于“公共领地”。注册取得制度在设定商标构成要素时必须考虑私权与公益的利益平衡，如果某一构成要素为他人垄断必然会损害公众利益或破坏竞争秩序，该要素的使用就应受到一定的限制。有些国家否认单一颜色的可注册性，也正是主要基于这种考虑。
第三，是否适合登记注册。权利公示、信息检索均是注册取得制度的重要功能，而其实现的前提在于注册制度能够将相关标识登记在册，便于社会公众检索和查询。如果构成要素或其组合无法登记在册，注册取得也就失去了证据依托，这种构成要素也就无法成就注册取得制度上的所谓商标。
对于商标的构成要素，各国商标法的规定大体一致，但又有所区别。英国《商标法》要求商标是能够以图示表示的标记，尤其是由文字（包括人名）、图形、字母、数字、商品形状或商品包装构成。日本《商标法》将商标限定为文字、图形、符号、立体图形或其组合或其与色彩的组合。法国《知识产权法典》将商标限定为可用书面表达的标记，主要包括：各种形式的文字、音响标记、图形标记。意大利《商标法》也规定，凡可以用图形表现的新标识，尤其是文字（包括人名）、设计、字母、数字、声音、商品形状或商品包装的形状、颜色组合或色调，均可作为商标注册。德国《商标法》却规定，任何标记，尤其是文字（包括人名）、字母、图样、数字、声音标志、三维图形（包括商品或其包装的形状）以及其他包装（包括色彩或色彩的组合），均可作为商标获得保护。而印度《商标法》明确禁止注册化学元素名作为商标注册。
商标观念的嬗变和科学技术的发展深刻地影响商标构成要素的范围。总体来看，商标经历了从平面到立体再到商业外观，从商品商标到服务商标，从传统商标到非传统商标，从普通商标到特殊构成商标，从物理空间到网络域名的多元演进。①而每一种演进背后都隐藏着观念变化和科技进步对商标构成要素影响的影子。其中最为典型的例子是，相关国家对声音和气味能否作为商标构成要素的态度转变。在传统的观念中，商标必须具有可视性，因而不承认视觉感知以外的要素的可注册性，主要原因在于担忧可视性以外的要素不易登记与识别。但是随着科学技术的发展，用于记录、识别声音和气味的声谱图、气相色谱分析等技术的出现，使以上令人担忧的难题和障碍得以化解。另外，非视觉商标迎合了现代商业所追求的轰动性和差别化效应，使其成为一种时尚的选择。于是，非视觉商标得到越来越多国家的承认。例如声音商标在前述法、意、德等国商标法中均得到了明确的认可，气味商标在澳大利亚《商标法》中也得到承认。TPP还明确要求不能以视觉上的可感知性作为注册的条件，也不能以仅由声音构成为由而拒绝商标注册，并应尽最大努力注册气味商标。但一国的商标构成要素终究要受到本国商标观念的影响，各国均有权基于本国的实际自主决定其具体内容。《TRIPS协定》就规定，成员国可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册条件。例如，日本《商标法》实际上就限定商标只能由可视性要素构成。我国的商标构成要素也经历了一个变化的过程：在1982年《商标法》中构成要素仅限于文字、图形或者其组合，2001年《商标法》拓展为“可视性标志”，2013年《商标法》进一步拓展为“任何标志”。其中，通过《商标法》的第三次修改，我国的商标构成要素范围已与国际发展的总体趋势基本吻合，但这之中也贯穿着自身实际的考量。
……
展开
