主要研究武陵山区现存民间习惯法与国家法在现实中的矛盾冲突及调适融通对策。通过历史梳理、社会调查、田野观察、规范分析，发现民间习惯法作为一种“活法”，现在仍然广泛存在于武陵山区民间，其中在婚姻家庭、继承、丧葬、物权、民事交往、社会治安与民间纠纷解决等领域明显。为构建民间习惯法与国家法二者互动融通的新型多元一体关系，筑牢中华民族共同体意识，建设法治国家和法治社会：（1）除了继续完善法律系统内的立法融通外，应在系统之外坚持公民的实质参与，让村规民约成为“向上送活法”、“向下送国法”的规范载体，发挥“维风导俗”的社会功能；（2）通过政府行政行为主导，搭建行政协调的平台和通道，利用沟通与商谈程序，通过行政行为解决国家法与地方性知识之间冲突；（3）开启司法调判的最终场域，规范习惯法进入司法适用的程序与客观标准，使“合乎理性”的民间习惯法成为司法调判的法源，完善国家法建构的法律秩序。

第一章变迁与转型：武陵山区民间习惯法与国家法关系的流变与现状

“武陵山区”的地域界限在学界、政界、商界、旅游界认识上有共识，也有一定差异。从历史与自然地理看，大体是指历史上属武陵郡，现在以武陵山脉为中心，包括湖南省常德市、张家界市、湘西土家族苗族自治州、怀化市，湖北省恩施土家族苗族自治州、宜昌市的长阳土家族自治县、五峰土家族自治县、秭归县，重庆市黔江区、石柱土家族自治县、酉阳土家族自治县、秀山土家族苗族自治县、彭水苗族土家族自治县、武隆区，贵州省的铜仁市、黔东南苗族侗族自治州等76个县市区的湘、鄂、渝、黔四个省（市）毗邻地区，总面积为18万多平方公里，总人口为3450多万人。这个地区具有山同脉、水同源、民同俗、经济同类、文化同质的特点，是中国一条独特的“民间文化沉积带”，土家、苗、侗、瑶等少数民族主要聚居区（其中土家族750多万人、苗族430多万人、侗族220多万人），区内有30多个少数民族，总计1400多万人，约占该地区总人口的41％。是我国内陆跨省（市）交界面积最大、人口最多的多民族和谐聚居、杂居地。其民间习惯法与国家法的关系自古一直处于矛盾、博弈、融合之中，是国家法向西部民族地区逐步推进的桥头堡和试验田，其变迁与转型自古具有风向标的作用。

第一节新中国成立前武陵山区民间习惯法与国家法关系

一、改土归流前的对抗与强制、妥协与隔离

罗马人有句法谚说：“有社会必有法律”（ubisocietasibi jus），意指凡是有人群居住的地方，必有若干共守的规则以维持团体生活。按照社会法学观点，社会的法律有两种，一是国家的实证法，一是社会的活法，国家制定的法与社会的活法一致或以活法为根据，才能有效施行。

沿着此种思路考察武陵山区国家法与民间习惯法关系，最早可追溯到秦朝。湘西自治州龙山县出土的里耶《秦简》已有“武陵”二字，秦帝国设南郡、黔中郡、洞庭郡，管理这一地区，将其纳入自己管理范围，按照书同文、车同轨、“法出于一”的指导思想，以秦律加之于全国。汉高祖设置武陵郡，作为一个行政区划，管辖今天湖北长阳、五峰、鹤峰、来凤等县，湖南沅江以西，贵州铜仁市、黔东南苗族侗族自治州，以及广西三江、龙胜等地。后行政区划各朝有变，但都将其纳入中央王朝的管辖治理范围。这种行政区划管理的设置说明很早以来中央王朝就将武陵山区纳入国家统一管理，将国家法令统一强制推行到这一地区，但是从效果看不是很理想。历史上武陵蛮多次大规模反叛，在东汉时伏波将军马援带四万人马平叛，因疾阵亡，汉军死伤过半，历时三年才平定叛乱，说明中央王朝法令制度与地方故俗——习惯法规范在强制之下冲突之剧烈。“王法不能绳”，强制并非推行王法的上上策，所以，中国先贤自古主张攻心为上，以德怀远。事实上这种强制主要指的是国家的政治统治，在关涉具体的社会治理时，清朝学者钱大昕说，秦朝“初有郡名，仍领其君长治之”，而汉承秦制，在设郡县后，汉室也是以其故俗治，并非完全不考虑民间习惯法。

唐代更是明确规定“化外人同类相犯各依本俗法；异类相犯各依法律论”，明确规定处理社会问题有两套法律制度。五代时天福五年（公元940年），楚王朝马希范战胜武陵蛮夷溪州刺史彭士愁后，铸铜柱于溪州，采取仁德怀柔之策，“叛而伐之，服而柔之，不夺其财，不贪其土”，与彭士愁订立和平协议，只要一心归顺王化，永事明庭，不乱入诸州四界劫掠人口财物，饮血求誓，承诺“尔能恭顺，我无科徭；本州赋租，自为供赡；本都兵士，亦不抽差。永无金革之虞，克保耕桑之业”。“溪州铜柱盟约”订立后，“自是群蛮服于楚”。从此之后，以永顺、保靖、龙山、古丈为中心的区域性地方政权组织很少犯上作乱，每当中央王朝更迭时，彭氏总是顺应时势归顺朝廷。这一历史事实说明给予地方适当自治权，不强制推行国家王法，允许地方适用其传统习惯规则，能很好解决地方治理和社会安定问题。

宋代对武陵山区实行羁縻州制度，元、明时期实行土司制度，中央王朝为避免“王法不能绳”，改换传统治理方式，“绥以恩德”，不以国法绳之，给予地方高度自治权，避免国家法与地方习惯法的正面冲突。国家法与地方习惯法进入博弈、渗透、包容阶段。清代雍正改土归流前，中央王朝只在武陵山区部分地区建立军事卫所，实行军事监控，要求地方设立学校，开设儒学，规定不入学不准承袭土司职，核心就是要求地方土司政权心悦诚服地称臣纳贡，不反叛朝廷。相应对策就是国家的法律制度不硬性全部推行到地方，而是采取让他们逐步了解、学习“君臣父子之道”，“变其土俗同于中国”，中央王朝不直接干预当地社会治理，给予地方土司享有管理地方的经济、军政、生杀的自治、自主权力，实行与中央王朝不一样的各项地方制度。这些地区当时被称为蛮荒之地、化外之地，实行“蛮不出境，汉不入峒”的相对隔离政策。从社会效果看，这一时期地方与中央王朝关系比较和谐，特别是明代嘉靖王朝在平定东南沿海倭寇骚乱，武陵山区的永顺、保靖、容美土司力量都是明朝中央政府依赖的重要力量，嘉靖三十三年（1554年）冬，“调永顺土兵协剿倭贼于苏、松，明年，永顺宣慰彭翼南统兵三千，致仕宣慰彭明辅统兵两千，俱会于松江……及王江泾之战，保靖掎之，永顺角之，斩获一千九百余级，倭为夺气，盖东南战功第一云”。

经过800多年的社会发展和中央王朝的逐步渗透与教化，隔离国家法的土司制度走到了历史的尽头，打开寨门，实现社会的平等、交融与统一治理，破除地方的阻隔，全面实施国家法成为时代需要。1403年，明成祖在溪州首先实行流土共治，拉开改土归流的序幕，雍正四年（1736年）开始实行改土归流，十三年（1735）完成后，武陵山区宣告正式纳入中央王朝流官统一治理，国家法宏观架构上取代地方政权“家法”与习惯法，成为社会治理的主流规则，一些习惯规范被宣告“违法”，法制统一成为社会的基本理念。但是这种强制做法在有些地区问题不少，声势浩大的以“逐客民、复故土”为口号，延续12年的湘黔乾嘉苗民起义（1795—1807年），坚持18年的雷公山咸同苗民起义（1855—1872年），反映了清王朝在推行国家法，实行法制统一遇到的国家法意志与民间习惯法冲突问题，并没有因改土归流的一次性政治行动而彻底解决。反而是因为推行国家法打破了原有习惯法调整的利益格局而加剧了彼此的矛盾冲突，湘西凤凰腊尔山、黔东南雷公山有些“生苗”地方，完全纳入国家法治理是新中国成立后才得以全部实现。

武陵山区民间习惯法与国家法的关系，可以改土归流作为分界线。

绪论

第一章变迁与转型：武陵山区民间习惯法与国家法关系的流变与现状

第一节新中国成立前武陵山区民间习惯法与国家法关系

第二节新中国成立后武陵山区民间习惯法与国家法关系

第二章民间习惯法与国家法的互动困境

第一节什么是困境

第二节秩序的合法性与正当性差异

第三节比较视角下的事实与规则差异

第三章民间习惯法与国家法的互动可能

第一节卢曼法社会学的可能启示：一种观察法律体系的框架思维

第二节民间习惯法与国家法互动的自主空间：立法融通

第四章“多元一体”：习惯法与国家法新型关系的建构意义

第一节民间习惯法与国家法关系互动的社会基础

第二节民间习惯法与国家法关系互动的建构意义

第三节民间习惯法与国家法新型关系的建构路径

第五章“新型”村规民约：习惯法与国家法新型关系的规则载体

第一节活着的传统：村规民约溯源及其当代价值

第二节武陵山区村规民约现状分析

第三节村规民约的制度空间与功能拓展

第六章“参与性”政府行为：习惯法与国家法新型关系的沟通桥梁

第一节政府行为：作为动态的国家法

第二节政府行为对武陵山区民间习惯法的态度与策略考察

第三节习惯法对政府行政行为的影响

第四节参与式政府行为：习惯法与国家法关系的沟通桥梁

第七章政府行为重塑民间习惯——对利川市禁止违规“整酒”的个案调查分析

第八章司法调判：民间习惯法与国家法新型关系的最终场域

第一节司法最终场域的可能性

第二节武陵山区刑事司法最终场域的运行现状与对策

第三节武陵山区民事司法最终场域的运行现状与对策

第四节行政复议与行政诉讼中的习惯法问题

结语

主要参考文献

后记