刘东亮，男，1975年生，河南扶沟人，早年毕业于河南省西华师范学校（中师），浙江大学法学硕士，中国政法大学博士，北京大学博士后。现为西安交通大学法学院教授、博士生导师，西安交通大学人工智能与信息安全法律研究中心主任。主要研究方向：行政法学、计算法学。

　　不过，到了19世纪末20世纪初，情况发生改变，实体性正当程序开始被法院频繁运用于经济领域以保护个人的经济自由（economic liberties）。③1897年，在“阿尔戈耶诉路易斯安那州案”（Allgeyer v.Louisiana）中，联邦最高法院运用实体性正当程序宣告路易斯安那州的一项法律违宪，该法律禁止支付不在路易斯安那州注册或者获准在该州经营的外州公司出票的海事保单。④联邦最高法院使用后来几十年经常被援引的语言宣告：“我们认为，第十四修正案提到的自由……包括了公民以所有合法方式自由运用其全部才能的权利、在自己喜欢的地方生活和工作的权利、通过任何合法职业谋生的权利、从事生计或者业余爱好的权利，以及为此目的签订的为成功实现上述目标可能是适当的、必需的和重要的一切契约的权利。”⑤
　　“阿尔戈耶诉路易斯安那州案”成为更重要的1905年“洛克纳诉纽约州案”（Lochner v.New York）的先声。在该案中，联邦最高法院宣告纽约州的一项针对面包工人的最长工作时间作出限制的法律违宪。⑥该法律规定，“任何在饼干、面包或者蛋糕烘烤厂或者糖果企业工作的雇员，任何一周内工作不得超过60小时或任何一天内工作不得超过10小时”。联邦最高法院宣布该法违反第十四修正案正当程序条款，因为该法干预了契约自由，且并非出于正当的警察目的（police purpose）。由于“洛克纳诉纽约州案”反映了美国19世纪末20世纪初的哲学思想和信条，因此这一时期常常被称为“洛克纳时代”（Lochner era）。①
　　在“洛克纳诉纽约州案”中，联邦最高法院声称，契约自由是根据第十四修正案正当程序条款作为自由和财产权利而受到保护的一项基本权利：政府只有在出于正当的警察目的，即保护公共安全、公共卫生或公共道德时才能干预契约自由；法院需要严格审查立法以确保其真正出于警察目的。这是联邦最高法院在该案中所阐述的一直到1937年为止都被遵循的三项重要原则。这种观念是典型的实体性正当程序：正当程序条款不单单用于确保政府遵循适当的程序，而且还确保法律具有充分的目的。概括而言，“洛克纳诉纽约州案”的判决主要包括两个方面的内容：
　　其一，《权利法案》（Bill of Rights）没有明确提到的权利，虽不见于联邦宪法的正文，但如果遭到州政府的侵犯，仍然可以通过对第十四修正案中“自由”概念的解释而受到联邦宪法的保护。
　　其二，契约自由属于第十四修正案中的“自由”的范围。纽约州的法律对面包工人工作时间的限制侵犯了这种自由，因而构成违宪。在处理这类案件时，仔细审查干预契约自由的立法，确保其真正出于正当的警察目的是法院的职责。
　　上述两方面的内容，第二项在1937年以后被法院放弃（参见下节详细论述），第一项内容为法院保留下来并一直沿用至今。而且，第一项判决内容在正当程序的发展历程中具有里程碑式的意义，它确立了实体性正当程序作为宪法未列举权利之渊源的地位。尽管在“洛克纳诉纽约州案”中实体性正当程序保护的是“经济自由”，但之后以正当程序条款为依据推导出来的未列举权利则包含了涵盖个人生活各方面的诸多权利。换言之，经过联邦最高法院和各州法院的解释，实体性正当程序逐渐成为一种适用范围非常广泛的“超级”概括性权利保障条款。②
　　“洛克纳诉纽约州案”判决作出以后，在接下来的30年里，联邦最高法院遵照该案所阐明的原则，认定很多法律因干预契约自由而违宪。据估计，将近有200部州法律因违反第十四修正案正当程序条款而被宣告违宪。③这些被宣告违宪的法律包括：保护工会的法律、确定最长工时和最低工资的法律、价格管制法律、保护消费者的法律，以及管制行业准人的法律，等等。
　　实体性正当程序在洛克纳时代的兴起与蓬勃发展不是偶然的。从19世纪70年代开始，随着工业化的迅猛发展，特别是大企业经济权力的迅速集中，工农阶层要求政府采取经济管制的呼声日益高涨。与此同时，大企业的代表则强烈主张，针对管制措施应保持高度警惕以保护经济自由和财产权利。法院则深受过去几十年甚为流行的社会达尔文主义（SocialDarwinism）思潮的影响，相信避免干预“最优秀者”（the best）的进步才能使社会整体更趋向繁荣，因而倾向于支持自由放任的经济政策。
　　当然，在洛克纳时代，实体性正当程序也并非全然用于保护个人的经济自由，它用于保护其他基本权利例如家庭自主权（family autonomy）的表现也开始初露端倪。在1923年的“迈耶诉内布拉斯加州案”（Meyer v.Nebraska）中，联邦最高法院宣布内布拉斯加州的一项法律违宪，该法律禁止在公立学校教授除了英语之外的任何现代语言（实际立法意图是针对德语）。在该案中，联邦最高法院不是根据宪法第一修正案而是运用实体性正当程序认定该法律侵犯了父母对子女的教育作出决定的权利，因而宣告该法律无效。联邦最高法院在保护基本的家庭自主权的正当程序条款中，对“自由”作了宽泛的界定。联邦最高法院声称：“毫无疑问，自由不仅仅意味着身体免受限制的自由，而且也意味着个人签订契约的权利、从事任何普通的谋生之职业的权利、获取有用的知识的权利、结婚权、组建家庭与抚养孩子的权利、根据自己的良心要求敬拜上帝的权利，以及普遍享有那些长期以来被普通法承认为自由人所必不可少的有序追求幸福的权利。”①“迈耶诉内布拉斯加州案”对“自由”的扩张性解释为日后各种未列举权利逐步得到承认并大开方便之门，特别是为后来实体性正当程序走向衰落以后到20世纪60年代又重新复兴埋下了生生不息的火种。
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目录第一章正当程序的内涵：什么是正当法律程序一、正当程序的历史嬗变（一）普通法上的自然正义原则（二）正当程序：自然正义原则的成文法表达二、正当程序的判断标准问题（一）正当程序要求的听证形式（二）正当程序的利益衡量标准三、正当程序判断标准的共识问题（一）问题一：有无形成共识的可能（二）问题二：形成共识的前提条件四、什么是正当程序：以哈贝马斯“交往行为理论”为视角的分析（一）哈贝马斯的交往行为理论（二）自然正义两项原则的缺失（三）正当程序的三项核心要素五、正当程序与我国行政程序立法（一）正当程序与法定程序的关系（二）正当程序立法的几个问题第二章正当程序的外延：程序性正当程序和实体性正当程序一、为什么研究实体性正当程序二、实体性正当程序的起源与发展（一）实体性正当程序之滥觞（二）洛克纳时代（1905~1937年）的实体性正当程序（三）1937年以后实体性正当程序的衰落（四）20世纪60年代中期实体性正当程序的复兴三、实体性正当程序的本质与价值（一）实体性正当程序是一种权力制约机制（二）实体性正当程序是一种权利保护机制和权利生成机制（三）实体性正当程序在程序性正当程序的基础上揭示了正当法律程序的完整内涵四、实体性正当程序的审查与判断（一）行政行为违反实体性正当程序的审查标准（二）立法行为违反实体性正当程序的审查标准五、实体性正当程序对当下中国有何意义（一）迈向“实质法治”：实体性正当程序的方向引领作用（二）保证“良法之治”：可作为合宪性审查根据的实体性正当程序（三）实现“行政善治”：可作为行政行为司法审查标准的实体性正当程序六、结语第三章还原正当程序的本质：正当过程的程序观及其方法论意义一、程序观念的反思：为什么“逢听必涨”二、正当程序的本义是正当过程（一）探究程序观念的源头：是正当程序还是正当过程（二）正当程序的本质：正当过程与反思理性三、正当过程理念的行政法学意义（一）以正当过程理念重塑行政程序的内涵（二）以正当过程理念提升行政过程论的理论品质（三）以正当过程理念促进行政法学研究方法的拓展（四）以正当过程理念促进行政行为司法审查制度的完善四、正当过程理念在当下中国的现实功用第四章正当程序的经济分析与理性评判：成本收益法的局限性和管理科学决策理论的运用一、如何确定法律程序的正当性？二、正当程序如何“搭上经济学的便车”三、从波斯纳到贝勒斯：寻找衡量正当程序的经济学“圣杯”四、行政行为的过程分析：管理科学决策理论视角下的程序选择五、正当程序的判断标准和审查方法：程序理性与过程性审查六、正当程序能否通过计算来分析：未来世界的研究课题第五章正当程序的主观性研究：程序正义认知与评价的社会心理学考察一、作为心理之感受的主观程序正义二、为何及如何用实验方法研究主观程序正义三、影响主观程序正义评价的变量和因素（一）过程控制感（二）意见表达机会和当事人意见受考虑的程度（三）程序中的伦理性因素（礼貌对待）（四）结果效应四、程序正义心理学研究的意义和启示第六章行政行为如何说理：事实、规范和决定的法律证成一、作为法律论证之形式的行政行为说理二、实践理性主导下的法律逻辑、法律推理与法律论证（一）纯粹（思辨）理性和形式逻辑的局限性（二）实践理性主导下的法律逻辑、法律推理与法律论证（三）图尔敏论证模型对传统三段论模式的修正三、法律论证过程中的内部证成和外部证成（一）阿列克西的内部证成和外部证成理论（二）法律规范的证成：从一般规范到个案规范的具体化（三）案件事实的证成：从生活事实到法律事实的建构四、行政行为如何展开说理：说理的内容和形式（一）说理的内容：说理的“黄金圈规则”（“3W规则”）（二）说理的形式：对话式说理、反思性说理、商谈和论辩中说理五、写给执法者的期望和鼓励第七章正当过程视野中的行政行为司法审查方法：以过程性审查为核心的考察一、过程性审查的起源和流变：域外国家的经验与启示（一）美国：“专断和反复无常”标准的演化与“严格检视之审查”的产生（二）德国、日本的“判断过程审查方法”二、过程性审查的本质、审查路径和适用范围（一）过程性审查的本质：探索决定者的思维过程（二）过程性审查的审查路径：要求合理的解释和对推理过程之审查（三）过程性审查的适用范围：从政策性决定向一般行政行为的扩展三、中国适用过程性审查的司法实践和存在的问题（一）中国法院适用过程性审查的典型案例（二）中国法院未适用过程性审查的不当例证四、再论确立过程性审查的意义第八章技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏一、从行政程序到程序算法：人工智能时代行政法关注对象的变化与拓展二、自动化决策系统和算法的工作原理及其局限性（一）自动化决策系统和算法的工作原理（二）自动化决策系统（程序算法）的局限性三、算法权力的规制与技术性正当程序：人工智能时代正当程序的深化与发展（一）排除偏见：算法的公开、透明和程序一致性（二）听取意见：允许质疑、事后听证、专业审计、及时纠错（三）说明理由：算法的可解释性四、人工智能的未来取决于人类如何行动代后记：人生有很多奇妙的“想不到”