案例解析+操作指引+风险提示+图表
将用工合规与企业经营管理有效结合
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从入职到离职，让风险控制完美落地
《人力资源合规管理全书：入职到离职全流程风险控制落地方案》介绍了人力资源合规管理中的法律规定与操作规范，既有合法操作指引，也有合理人情考量；既有实体法的内容，也有程序法的规范。本书对企业在用工管理过程中涉及的制度、流程、纠纷处理等问题均从不同角度进行了介绍，相信对于人力资源管理者和从业者有很大助益。
第一章 企业用工面临的外部法律环境
导言
自2020年以来，企业用工面临的外部环境趋于严峻复杂和不确定，正常用工与疫情带来的随时经营、用工调整交织在一起。
企业用工合规可从狭义角度理解为符合劳动法律规定，但这样的思路显然不能满足企业面对复杂环境的需要。合规用工不能再按照以往思路进行，而应当及时复盘，考虑是否应当建立应急机制，以应对未来电子化办公、居家办公以及灵活用工等各种新情况。
我们需要在法律框架下解决问题，然而，对政策与法律之间的张力也需要进行反思。比如，退休年龄的变化，三胎政策的放开，这些政策与法律之间都会产生很多化学反应。
法律风险防范只是企业用工合规的意义之一，让合规融入企业日常工作，化为一种自觉，才是关键。同时，我们观察到，企业合规不再是内部问题，当用工问题渐受关注，随着内部用工问题的外部化，合规管理更是成为考验企业的“硬”指标。我们需要了解外部法律环境、公司内部制度及道德规范，需要架构内部的合规管理体系、合规管理制度，更需要落地合规管理的能力。
第一节 劳动法与《民法典》的关系
劳动法与民法的关系问题短期内很难清晰解决，实践中很多问题未达成共识都与劳动法与民法之间的关系没有厘清有关。既有不顾劳动法律的社会法属性，完全以民法思维进行处理的情况；也有只考虑劳动法的社会属性，而未考虑双方合意性质的情况。两种不同的思维方式使执行者、裁判者对很多问题不敢有定论，也无法有定论。
一、劳动法律的立法目的和初衷
从法律发展史看，劳动法与民法有着极为密切的渊源，早期民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。但随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳动者权益受损问题日益突出，为保护和救济处于弱势地位的劳动者，需要冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这使得大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法出现，劳动立法逐渐脱离民法范畴而独立发展。可以说，劳动法发端于民法，又超越了民法，劳动法的发展史实质就是不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。通过劳动法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现劳动关系双方力量的平衡，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。
二、充分了解劳动法的独立性
为了实现对劳动关系进行有效法律调整的需要，许多国家都制定了劳动法典，即便是没有制定劳动法典的国家，也都努力制定了大量的单行劳动立法。劳动法独立于民法而发展，成为世界法律发展的普遍潮流。
劳动法在一定程度上是为限制资本对劳动者权益的影响而产生的，我国也不例外。我国已经有《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等劳动法律体系，但对于个体劳动关系与集体劳动关系区分得不明晰，各地经济发展不平衡及用工主体多样等问题，让劳动法律在适用过程中也遇到诸多问题，管制与自治纠缠，政策与法律并行，无序与有序交织。
三、劳动法与民法的互通性
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，目的在于保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观。劳动法属于社会法的范畴，并未编纂在《民法典》内，但《民法典》中的不少规定，与劳动关系产生了交集，很多劳动保障问题都可以从《民法典》中找到答案。比如，劳动者的主体资格问题、劳动关系双方的意思表示问题、因履职造成的损害赔偿问题。
不仅如此，劳动合同虽然有社会法的属性，但合同本身也有合意属性，哪些问题双方可以约定，哪些权利双方可以处分，该类问题总会产生很多争议。
以奖金为例，劳动关系双方在劳动合同中约定奖金离职不予发放有效吗？到底是从合同的任意性考虑条款的效力，还是回归奖金的性质，从劳动者劳动报酬的角度去思考？司法实践中许多争议问题归根结底都是民法与劳动法关系的摇摆，以及对劳动法社会法属性的认识不够全面。
劳动法与民法的关系看似是一个理论问题，但实践对于清晰解决这一问题的需求更为迫切。
第二节 劳动法基准保护真的做到“基准”了吗?
我国没有专门制定劳动保护基准法，但对于劳动者基准利益保护实际是有相关规定的，尽管基准保护并没有从立法层面明确提出。基准保护是劳动法的基础，也是劳动法社会属性的重要体现。就基准保护的内容，具体包括：
一、最低工资保障
《最低工资规定》第三条第一款规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”同时，第十二条明确最低工资不包括延长工作时间工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴，以及法律、法规、国家规定的劳动者福利待遇。最低工资标准由各地根据经济发展水平等情况进行调整，并及时对外公布。
最低工资是否包括社会保险以及住房公积金，各地规定有所差异。比如，北京市要求在扣除社会保险以及住房公积金之后满足最低工资标准，而天津市则包括社会保险与住房公积金。
二、工作时间
工作时间是指法律规定的或者由集体劳动合同或劳动合同依法约定的由劳动者从事劳动或工作的时间。从1995年5月1日起，我国开始实行每周工作5天，每天工作8小时的工时制度。
《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”
工作时间受到限制是保障劳动者休息权的重要手段，用人单位不得违反规定延长劳动者的工作时间。
三、休息休假
《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十三条规定：“……劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”《劳动法》第三条第一款规定：“劳动者享有……休息休假的权利……”且通过第四章的专门规定，保障该项基本权利的实现。《劳动合同法》规定，休息休假是劳动合同的必备条款之一。其他法律法规和国务院出台的具体实施办法对休息权进行了相应的补充保障，如《国务院关于职工工作时间的规定》《职工带薪年休假条例》《女职工劳动保护特别规定》《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》等，建立了比较完善的劳动者休息休假权利保护机制。
四、解除与终止劳动关系的保护
《劳动法》《劳动合同法》赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，赋予了用人单位在一定条件下对劳动合同的单方解除权和终止权，以保障用人单位的用工自主权。由于劳动合同解除和终止直接影响劳动者的就业权，为了防止用人单位滥用劳动合同单方解除权和终止权，立法严格限制用人单位行使单方解除权和终止权的条件。
五、社会保险与住房公积金
用人单位为劳动者缴纳社会保险和住房公积金是法定义务，未进行社保登记及未缴、欠缴社保费的将承担相应的行政责任及民事责任，如劳动行政部门加收滞纳金，劳动者有权单方解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金等。
六、员工受到工作伤害的保护
《工伤保险条例》及其相关司法解释详细规定了哪些情况构成工伤，以及工伤应享受的待遇。
七、其他
《劳动法》第六章专章规定了劳动安全卫生，明确规定用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。除此之外，《劳动法》还规定了就业培训、女职工特殊保护等内容。
上述义务是劳动关系项下用人单位需要承载的义务，对于劳动者基准保护的理解，有利于厘清劳动合同约定事项的边界。
虽然有上述基准保护，但仍有很多问题并没有得到解决。以加班为例，根据法律规定，加班应当支付加班费以及超时加班有相应的行政处罚，构成了对用人单位民事责任和行政责任的双重约束。既然如此，为什么“996”能如此盛行？原因包括：（1）劳动者想证明加班事实存在没那么容易，更何况“供需关系”决定谈判地位，劳动者维权有难度，用人单位很可能逃避应承担的民事责任；（2）对超时加班的行政处罚措施包括警告、限期改正及罚款，而罚款并不是“当然”的处罚措施，警告、限期改正后的监管又如何落地？所以，看似严谨的规定似乎是一个一捅就破的“纸”老虎。
工会目前在劳动者权益保护方面还没有充分发挥作用。根据《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》）第二十二条的规定，工会可以对企业、事业单位随意延长劳动时间与企业、事业单位进行交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理。但这项权利如何落地，人民政府依法处理又该如何处理，似乎都没有现成答案。
尽管根据法律规定，工会或职工代表可以与企业签订集体合同，约定工作时间和加班等相关事宜，因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
但我们在中国裁判文书网上输入关键词“集体劳动合同”，当事人输入“工会”，未检索出任何符合条件的案件。由此，通过签订集体劳动合同来增强劳动者个体在加班费上谈判能力的制度在现实中究竟落地了多少，不免让人生疑。
到底哪些是基准保护，对于基准保护具体又该如何保护，不论是立法还是实践，我们都还有很长的路要走。2021年8月26日，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例，也是劳动法基准保护落地的一种方式。
第一章 企业用工面临的外部法律环境 / 001
第一节 劳动法与《民法典》的关系 002
一、劳动法律的立法目的和初衷 003
二、充分了解劳动法的独立性 003
三、劳动法与民法的互通性 003
第二节 劳动法基准保护真的做到“基准”了吗? 004
一、最低工资保障 004
二、工作时间 005
三、休息休假 005
四、解除与终止劳动关系的保护 006
五、社会保险与住房公积金 006
六、员工受到工作伤害的保护 006
七、其他 006
第三节 我国劳动法律体系的时代变迁 007
一、开启与混沌时期 008
二、重启与启蒙时期 008
三、开拓与重塑时期 009
四、完善与发展时期 011
五、近期法律清理的梳理 012
第四节 劳动法律的地域差异 013
一、法律规定由地方立法确定的事项 014
二、地方性法规、条例与规范性文件 014
三、司法裁量权对企业用工合规的影响 015
四、各地不同试点和探索对企业用工的影响 015
第五节 从刑事责任视角看用工合规的红线 015
一、与安全生产相关的罪名 016
二、与儿童保护相关的罪名 016
三、与支付报酬相关的罪名 017
四、其他可能承担刑事责任的行为 017
第六节 其他视角下的劳动关系法律规制 018
一、以国有企业为例看不同性质企业合规用工的特殊性 018
二、以银行业为例看行业监管特殊性对机构用工合规的影响 019
三、透过行政处罚从更大视角看劳动用工合规 023
第二章 用发展眼光看企业用工方式 / 025
第一节 劳动关系的认定既是法律问题，更是实践问题 027
一、劳动关系的主体 027
二、合意和从属性 033
三、举证责任 037
第二节 莫用规避劳动关系的角度审视“劳务派遣”或“劳务外包” 037
一、用工单位视角下的劳务派遣合规管理 038
二、从外包与派遣的差异性看劳务外包的合规管理 046
第三节 用更开放的视角看组织与人的关系 049
一、劳务关系 049
二、“共享用工” 050
三、灵活用工或平台用工 051
四、关联用工 055
第四节 多维度看用工关系管理 058
一、站在企业主体的视角去考虑 059
二、看到经济社会发展“质”的转变 059
三、用工方式筹划不应以牺牲劳动者权益为代价 059
第三章 规章制度的制定与执行 / 061
第一节 规章制度的法外思考 062
一、企业规章制度差异化的底层逻辑 062
二、规章制度在不同企业效用不同的原因 063
三、规章制度体系建设的难点及破解路径 063
第二节 对规章制度错误认识的纠偏 064
一、对规章制度的常见偏见 064
二、对规章制度错误认识的纠偏方法 065
第三节 规章制度的定义 068
一、从“规则”视角看规章制度的明晰性 069
二、从“规范”角度看规章制度的落地性 071
三、从“规矩”层面看规章制度的指引性 072
第四节 知易行难：规章制度的民主与公示程序 079
一、规章制度的民主程序 080
二、规章制度的公示程序 080
三、部门规章制度的民主和公示 080
第五节 规章制度内容的合法性和合理性 081
一、规章制度的合法性 081
二、规章制度的合理性 082
第六节 规章制度起草和审核的“套路” 084
一、审核规章制度的五大原则 084
二、审核规章制度的四大步骤 087
三、审核规章制度的进阶之路 088
第七节 规章制度的落地与执行 089
一、同理心——生硬的制度之外应该充满人情的关怀 089
二、从管理和经营角度看制度执行 089
三、向善激励的未来导向 090
第四章 工会、职代会与集体协商 / 091
第一节 工会应当做好劳动者合法权益的代表 092
一、企业工会的建立与职工入会 093
二、工会在劳动关系中的权利义务 095
三、工会的组织体系 096
四、工会经费收支应合法合规 099
第二节 民主管理的路径：职工代表大会或全体职工大会 101
一、是否所有企业都需要有职代会或者职工大会？ 101
二、职代会与工会的区别与联系 101
三、职工代表的人数确定以及代表构成 102
四、职代会的机构设置 103
五、职代会的召开以及有效决议的条件 104
六、职代会的职权 105
七、职代会闭会期间如何行使权利？ 105
第三节 需要长期培育的集体协商机制 106
一、集体合同的签订 107
二、集体合同与规章制度之间的关系 107
三、集体合同（协商）在我国法律上的困局 108
第五章 劳动关系的建立、履行与变更 / 111
第一节 招聘、入职与试用期管理——企业选人的三道屏障 112
一、招聘要避开的“坑”与要扎的“网” 112
二、入职不是简单的手续办理，而是严格的入职审查 122
三、试用期管理不应形同虚设，而应是彼此的考核 124
第二节 劳动合同管理——劳动合同签订、履行与变更 127
一、劳动合同管理要点 127
二、劳动合同签订 129
三、劳动合同的履行 134
四、劳动合同的变更 144
第六章 劳动合同的解除与终止 / 153
第一节 告别误区，心存敬畏，构建符合企业情况的离职文化 155
一、劳动关系的人身属性决定了离职管理首先是情绪管理 155
二、企业管理手段的一致性决定了离职是否会被其他员工效仿 156
三、企业单方解除/终止劳动合同的法定性决定了离职管理不能任性 156
第二节 企业离职管理的框架 158
一、制定离职管理的通用流程 159
二、区分离职理由，启动不同离职管理流程 163
三、离职沟通和谈判是离职管理的枢纽 182
第三节 离职管理中的常见问题 184
一、员工申请离职后反悔 184
二、员工不告而别 184
三、员工离职后，用人单位发现员工给单位造成损失的，可依法追责 185
四、用人单位可以不批准员工离职吗？ 185
五、企业不当行为可能被认定为违法解除劳动合同 186
第七章 劳动报酬与福利 / 189
第一节 跳出“工资支付”看劳动报酬 192
一、薪酬合法合规审查的资料清单 192
二、薪酬合法合规审查资料清单背后的法律解读 193
三、工资支付 197
四、薪酬保密制度 198
第二节 企业福利制度中的常见纠纷及应对 198
一、自担风险还是工伤：民法典与劳动法的冲突 198
二、团建是否属于工作原因的因素考量 199
三、不属于单位组织的活动时，团建中受伤不属于工伤 200
第三节 企业年金制度的设立及运行 201
一、企业年金方案的制定和生效 201
二、企业年金账户归属 202
三、企业年金与个人所得税 202
第八章 工作时间、加班与休息休假 / 205
第一节 工作时间 207
一、工作时间与工时制度 207
二、工作时间与考勤管理 209
三、工作时间管理 211
第二节 加班与加班费 213
一、不同工时制度加班费的计算 214
二、各类法定节假日的加班费计算 215
三、非全日制加班费 216
四、出差与加班 217
第三节 休息休假 218
一、关注那些被热议的假期 218
二、看似明确的法定年休假，为什么总出问题？ 222
三、其他假期的休假条件及待遇 225
第九章 特殊员工 / 229
第一节 “被利用”了的医疗期 230
一、医疗期立法带来的法律适用困境 231
二、医疗期合规管理规范 235
三、医疗期内的劳动关系管理 237
四、医疗期届满的劳动关系管理 238
第二节 履行社会责任，依法保护“三期”员工权益 242
一、“三期”假期以及待遇管理 242
二、“三期”女职工的岗位以及工作管理 246
三、生育津贴与产假工资 247
第三节 工伤、职业病与非因工死亡 248
一、注意预防，重在过程的工伤管理 248
二、职业病岗位合规管理 260
三、非因工死亡 264
第十章 竞业限制 / 267
第一节 签订合法有效的竞业限制协议是前提 269
一、超出法律规定主体的竞业限制约定是否有效？ 269
二、竞业限制条款是否当然适用于用人单位的关联企业？ 270
三、约定补偿过低对竞业限制条款的影响 270
四、关于竞业限制的启动条款 271
五、关于禁止招揽条款 271
第二节 对担负竞业限制义务的人如何管理？ 273
第三节 竞业限制纠纷中的难点 274
一、是否违反竞业限制的举证 274
二、已经支付的竞业限制补偿是否应当返还？ 275
三、竞业限制违约金的定性 276
第四节 服务期 276
第十一章 社会保险 / 279
第一节 社会保险的历史变迁 282
一、基本养老保险 283
二、基本医疗保险 284
三、工伤保险 286
四、失业保险 287
五、生育保险 287
第二节 社会保险的种类及合规要求 288
一、用人单位开设社会保险账户的合规要求 288
二、社会保险缴费基数 291
三、不同用工方式的社保缴纳 291
四、用人单位未依法缴纳社保应当承担的责任 293
第三节 社保领域的常见问题以及处理规则 296
一、社会保险补缴的追缴时效之争 296
二、
通过社会保险多缴纳之后的处理方式看社会保险性质在实践中的
争议 300
三、单位未足额或者未缴纳社会保险导致劳动者有损失的，赔偿损失 303
第十二章 劳动争议 / 307
第一节 预防劳动争议发生永远排第一位 308
一、分歧和矛盾不是争议，无视或处理失当才会演变成争议 309
二、对劳动争议的拆解 309
第二节 企业处理劳动争议的操作规范 314
一、企业应当了解劳动争议解决的路径和方式 314
二、企业收到诉讼文件后的工作 319
三、用人单位应当如何搭建劳动争议案件的管理体系？ 327
四、从争议背后看管理 328
第十三章 劳动保障监察 / 331
第一节 劳动保障监察受理的范围 332
第二节 劳动监察的受理前提与程序 335
一、劳动监察受理的前提 335
二、立案/审查受理 335
三、调查 335
四、针对不同举报事项分类，分别作出处理和答复 336
五、已经过其他程序处理的，不宜纳入劳动保障监察范围 336
六、企业与员工调解不影响依法对企业违法行为进行处理 336
七、企业可通过行政复议或诉讼方式维护自身权利 336
第三节 企业应当合法应对劳动者的投诉与举报 337
一、企业应当了解投诉举报的类型 337
二、劳动者投诉举报后，劳动保障行政部门的行动 338
三、劳动保障行政部门调查与决定期间，企业如何应对？ 339
后记 / 341
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